BVerwG: Wende bei der IT-Mitbestimmung – Für jedes System muss im Einzelfall betrachtet werden, ob es zur Überwachung herangezogen werden soll

Der Arbeitgeber betreibt eine Facebook-Seite, womit er auf die Gewinnung von Nachwuchskräften sowie Fachkräften zielt. Mit einem Instagram-Kanal wendet er sich an potenzielle Auszubildende und potenzielle Studenten. Eigene Beiträge zu selbst gewählten Themen können Nutzer auf keinem der Angebote einstellen, jedoch können sie vom Beteiligten eingestellte Beiträge kommentieren. Diese Kommentarfunktion kann nicht deaktiviert werden. Von Nutzern angebrachte Kommentare können vom Beteiligten weder mit den vorhandenen Funktionen automatisiert ausgewertet werden noch ist seitens des Beteiligten der nachträgliche Einsatz von Auswertungsprogrammen vorgesehen.

Nachdem der Antragsteller (Personalrat) den Beteiligten erfolglos aufgefordert hatte, ein Mitbestimmungsverfahren durchzuführen, hat er das gerichtliche Beschlussverfahren eingeleitet.

Ein Mitbestimmungsrecht gem. § 80 Abs. 1 Nr. 21 BPersVG (siehe auch § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG) liegt bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen vor, wenn diese dazu bestimmt sind, das Verhalten und die Leistung der Mitarbeiter zu überwachen.

Das BVerwG hat nun klargestellt, dass es grundsätzlich möglich ist, dass das Personal bei Behördenauftritten – beispielsweise bei Facebook oder Instagram – mitbestimmen darf. Dies könne aber nur im Einzelfall entschieden werden. Der Arbeitgeber hat dem Gericht zufolge schon bei der Planung seines öffentlichen Auftritts zu prognostizieren, ob anhand des Konzepts und des zu erwartenden Kommentaraufkommens voraussichtlich die Mitbestimmungspflicht ausgelöst wird. Sei das zunächst nicht zu erwarten, müsse der Auftritt dennoch kontinuierlich überprüft und gegebenenfalls das Mitbestimmungsverfahren eingeleitet werden.

Als Grundregel ist danach zu differenzieren, ob es dem Arbeitgeber möglich ist, die Leistungen oder das Verhalten des Personals anhand der Nutzerkommentare auszuwerten oder nicht.

Das hängt dem Gericht zufolge etwa davon ab, wie häufig die Beiträge kommentiert und wie lange die Kommentare gespeichert werden. Sobald die Beschäftigten objektiv den Eindruck gewinnen könnten, dass die Kommentare im Nachhinein ausgewertet würden, sei die Maßnahme mitbestimmungspflichtig.

Dieser letztgenannte Aspekt ist neu und unterscheidet sich auch von der bisherigen Betrachtungsweise des Bundesarbeitsgerichts (BAG). Nach der Auffassung des BAG ist bereits die objektive Eignung eines IT Systems zur Überwachung ausreichend, um die Mitbestimmung auszulösen. Ob der Arbeitgeber eine Überwachung beabsichtigt, spielt keine Rolle.

Nach der Auffassung des BVerwG reicht die objektive Eignung eines IT Systems zur Überwachung jetzt aber nicht mehr aus. Vielmehr muss für jedes System im Einzelfall betrachtet werden, ob es zur Überwachung herangezogen werden soll.

Es bleibt nun abzuwarten, ob das BAG diesen Gedanken aufgreift. Wenn ja, dann wäre dies auch im Rahmen der MAVO zu berücksichtigen, da die MAVO mit § 36 Abs.  1 Nr. 6 eine den Regelungen im BPersVG und BetrVG entsprechende Regelung enthält. Aber selbst, wenn es zu einer Änderung der Rechtsprechung des BAG kommt, müssen Unternehmen weiterhin ausreichende Vorkehrungen treffen, um einen Überwachungsdruck zu vermeiden und eine sorgfältige Bewertung des einzuführenden IT Systems vornehmen.