Anmerkungen zum Referenten­entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie durch die Sicherung von Tariftreue bei der Vergabe öffentlicher Aufträge des Bundes (Tariftreuegesetz)

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) und das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWE) legen in ihrem gemeinsamen Referentenentwurf dar, dass ein starkes Tarifvertragssystem das Fundament guter Arbeitsbedingungen in Deutschland ist. Daher wolle die Bundesregierung darauf hinwirken, das Tarifvertragssystem in Deutschland weiter zu stärken. Allerdings sei die Tarifbindung in Deutschland in den vergangenen Jahren weiter zurückgegangen, was u.a. auch darauf zurückzuführen sei, dass nicht-tarifgebundene Unternehmen bisher grundsätzlich bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen gegenüber tarifgebundenen Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil haben. Wer keine tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen gewähre, könne oftmals aufgrund geringerer Personalkosten Angebote zu günstigeren Konditionen erstellen. Der vorliegende Referentenentwurf eines Tariftreuegesetzes (Tariftreuegesetz-E) zielt darauf ab, diesen Widerspruch zu beseitigen, indem Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge zukünftig verpflichtet werden, tarifvertragliche Arbeitsbedingungen zu gewähren.

Der Tariftreuegesetz-E, insbesondere dessen Artikel 1, das Bundestariftreuegesetz (BTTG), enthält Regelungen zur verpflichtenden Einhaltung tarifvertraglicher Bedingungen zur Entlohnung, zum bezahlten Mindestjahresurlaub sowie zu Höchstarbeitszeiten, Mindestruhezeiten und Ruhepausenzeiten. Diese Regelungen sollen für Unternehmen gelten, die öffentliche Aufträge und Konzessionen ausführen.

Im Einzelnen ist geplant, dass das BMAS (unter Beteiligung einer Clearingstelle) durch Rechtsverordnung bestimmte Tarifverträge auf Branchen erstrecken kann, in denen ein öffentlicher Auftrag ausgeschrieben wird. Öffentliche Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber des Bundes sollen von ihren Auftragnehmern verlangen, dass diese ihren Beschäftigten die in der jeweiligen Rechtsverordnung festgelegten Arbeitsbedingungen für die Zeit der Auftragsausführung gewähren. Auch am öffentlichen Auftrag beteiligte Nachunternehmer und Verleihunternehmer müssen ihren jeweiligen Beschäftigten die entsprechenden tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen für die Ausführungsdauer gewähren. Die Beschäftigten, die im Rahmen einer öffentlichen Auftragsvergabe eingesetzt werden, sollen durch das Gesetz individualvertragliche Ansprüche auf die in der Rechtsverordnung festgelegten Arbeitsbedingungen bekommen.

Die neu einzurichtende Prüfstelle Bundestariftreue kontrolliert die Einhaltung der tarifvertraglichen Bedingungen und stellt erhebliche Verstöße durch Verwaltungsakte rechtsverbindlich fest. Solche Verstöße können durch Vertragsstrafen sanktioniert werden. Zudem können solche Verstöße zum Ausschluss von künftigen Vergabeverfahren führen.

Zur bürokratiearmen Ausgestaltung der Tariftreueregelung trägt ein Rückgriff auf Präqualifizierungsverfahren bei, in denen die Einhaltung einschlägiger Tarifstandards bescheinigt werden kann. Im Falle der Erteilung eines Zertifikats durch eine Präqualifizierungsstelle entfallen Nachweispflichten sowie anlasslose stichprobenartige Kontrollen.

3.1. Allgemeines

Einrichtungen von Kirche und ihrer Caritas sind weit überwiegend im Bereich der sozialen Dienste tätig, insbesondere in den Bereichen der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, der Kinder- und Jugendhilfe, der Behinderten- bzw. Eingliederungshilfe, aber auch z.B. in der Flüchtlings- und Integrationshilfe, Schuldnerberatung, Suchtberatung etc. Im Bereich der sozialen Dienste bzw. Sozialdienstleistungen finden typischerweise oder überwiegend keine vergaberechtlichen Auftragsvergaben statt, vielmehr werden die einzelnen sozialen Dienste bzw. Dienstleistungen dort im Rahmen des sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisses erbracht, also im Rahmen eines Dreiecksverhältnisses zwischen Kostenträger, Leistungserbringer und Leistungsberechtigtem. Die einzelnen Leistungserbringer haben hierbei (vereinfacht gesagt) das Recht zur Leistungserbringung allein aufgrund einer fachlichen Zulassung, die ihnen die Möglichkeit eröffnet, ihre Dienstleistungen am Markt frei anzubieten. Dieses sozialrechtliche Dreiecksverhältnis gewährleistet die Vielfalt der Leistungserbringer und damit die Wahlfreiheit der Leistungsberechtigten.

Ein öffentlicher Auftrag im Sinne des BTTG-E zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass zwischen dem Kostenträger als öffentlichem Auftraggeber und einem Auftragnehmer ein gegenseitiger entgeltlicher Vertrag über die Leistungen geschlossen wird. Hierbei muss sich der Auftraggeber typischerweise zwischen mehreren Bewerbern entscheiden. Ein freier Marktzugang für Leistungserbringer besteht hier (anders als im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis) also grundsätzlich nicht.

3.2. Öffentliche Ausschreibungen im Bereich der Sozialwirtschaft

Allerdings greifen öffentliche Ausschreibungen auch in der Sozialwirtschaft zunehmend um sich. Zu nennen sind hier beispielsweise Ausschreibungen der Bundesagentur für Arbeit oder deren Regionaldirektionen im Bereich der Arbeitsmarktförderung, öffentliche Aufträge im Bereich der Flüchtlings- und Integrationshilfe durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge etc. In diesen Bereichen werden Unternehmen von Kirche und ihrer Caritas direkt vom neuen Gesetz betroffen sein.

3.3. Weitere mögliche Fälle der Betroffenheit

Darüber hinaus enthält der Gesetzentwurf an zwei Stellen Unschärfen, die für den Markt der Sozialdienstleistungen von erheblicher Bedeutung sind:

3.3.1. Rahmenvereinbarungen im Sinne des § 1 Abs. 6 BTTG-E

Aus dem BTTG-E ergibt sich nicht eindeutig, was unter den Begriff der „Rahmenvereinbarung“ in § 1 Abs. 6 BTTG-E fallen soll. Grundsätzlich sollten Rahmenverträge im Bereich z.B. des SGB V, VIII, IX und XI nicht unter den gerade genannten Begriff in § 1 Abs. 6 BTTG-E fallen. Sozialrechtliche Rahmenverträge sind vor allem Grundbausteine des gerade genannten sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisses. Da aber im Rahmen des sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisses der jeweilige Vertrag gerade nicht mit einem öffentlichen Auftraggeber geschlossen wird, sondern zwischen Leistungsberechtigtem und Leistungserbringer, fallen solche Vertragsverhältnisse nach ganz allgemeiner Ansicht nicht unter vergaberechtliche Regelungen, sodass das BTTG auch in diesem Bereich ausgeschlossen sein sollte. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der „Rahmenvereinbarungen“ auch auf sozialrechtliche Verträge abzielt, wie z.B. auf Vertragsgestaltungen zwischen REHA-Kliniken und Sozialversicherungsträgern (und hier insbesondere die DRV-Bund). Sollte der Gesetzgeber solche Konstellationen mit in das BTTG einbeziehen wollen, fielen praktisch sämtliche sozialrechtlichen Leistungen von Caritas-Einrichtungen unter dieses Gesetz.

3.3.2. Zunehmende Praxis der sog. Open-House-Verfahren im Bereich der Sozialdienstleistungen

Darüber hinaus gehen verschiedene Kostenträger seit einigen Jahren vermehrt dazu über, verschiedene soziale Dienste bzw. Sozialdienstleistungen über sog. Open-House-Verfahren auszuschreiben, wobei diese Art der Ausschreibung zwar nicht exklusiv auf einen Anbieter, sondern eine Vielzahl von Anbietern abzielt, aber dennoch als zentralen Bestandteil einen Vertrag zwischen Kostenträger und Anbieter enthält. Als Beispiele seien hier die Open-House-Verfahren der DAK-Gesundheit zu Pflegekursen und Schulungen nach § 45 SGB XI sowie die Open-House-Verfahren der DRV-Bund im Bereich der medizinischen Rehabilitation nach § 38 SGB IX genannt. Auch hier ergibt sich aus dem BTTG-E nicht ausdrücklich, ob solche Open-House-Verfahren vom BTTG mitumfasst sein sollen. In § 1 Abs. 1 BTTG-E heißt es, dass das BTTG für die „Vergabe und Ausführung öffentlicher Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge im Sinne der §§ 103 Absatz 1 bis 4, 104 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen“ gelten soll. Zwar gelten die §§ 97 ff. GWB nicht für Open-House-Verfahren, die gerade genannte Wortwahl „im Sinne der“ lässt aber offen, ob das BTTG auf den Wortlaut oder bloß auf den typischen oder allgemeinen Regelungsgehalt der §§ 103 f. GWB verweisen möchte, also auch für Open-House-Verträge gelten soll, da diese mit öffentlichen Aufträgen nach §§ 97 ff. GWB vergleichbar sind.

Liegen die Voraussetzungen des BTTG-E vor, muss ein öffentlicher Auftraggeber den Auftrag zukünftig von der Einhaltung bestimmter Arbeitsbedingungen abhängig machen. Auftragnehmer geben für sich und Nachunternehmer ein Tariftreueversprechen ab (§ 3 BTTG-E). Arbeitnehmer haben einen Anspruch auf die so festgelegten Arbeitsbedingungen (§ 4 BTTG-E).

Deren Inhalte bestimmen sich nach einer vom BMAS zu erlassenden Rechtsverordnung, die einen Tarifvertrag auf Antrag einer Gewerkschaft oder eines Arbeitgeberverbandes (§ 5 BTTG-E) zum Gegenstand hat und diesen damit für alle öffentlichen Auftragsvergaben verbindlich macht. Die Rechtsverordnung enthält die Teile des Tarifvertrags

• zur Entlohnung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 2a des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes,
• zum bezahlten Mindestjahresurlaub im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, sowie
• zu Höchstarbeitszeiten, Mindestruhezeiten und Ruhepausenzeiten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes.

Durch § 6 BTTG-E soll eine neue Einrichtung beim BMAS geschaffen werden: die Clearingstelle – besetzt aus Vertreterinnen und Vertretern von Gewerkschaften und Arbeitgebern (DGB und BDA). Diese soll auf Antrag eine Stellungnahme abgeben, welcher Tarifvertrag der repräsentativste ist.

§§ 9 und 10 BTTG-E betreffen die Nachweispflichten von Auftragnehmer-Unternehmen zur Einhaltung der tariflichen Vorgaben der jeweiligen Rechtsverordnung. Grundsätzlich haben solche Unternehmen die Einhaltung ihrer Tariftreueversprechen zu dokumentieren, § 9 BTTG-E, wenn sie nicht schon durch ein präqualifizierendes Zertifikat die entsprechenden Nachweise erbringen können, § 10 BTTG-E.

5.1. Bewertung

Die Dienstgeberseite der Arbeitsrechtlichen Kommission des Deutschen Caritasverbands (DGS) begrüßt das Regelungsziel des Gesetzentwurfs, das Tarifvertragssystem zu stärken. Als Repräsentantin des Dritten Wegs steht die DGS für ein verantwortungs- und vertrauensvolles Miteinander von Dienstgebern und Dienstnehmern, attraktive Arbeitsbedingungen und einen Flächentarif. Daneben nimmt die DGS mit großer Sorge wahr, dass Einrichtungen und Unternehmen der Caritas zunehmend bei öffentlichen Auftragsvergaben nicht mehr zum Zuge kommen, weil sie an die attraktiven Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR Caritas) gebunden sind und damit weniger günstige Angebote in Ausschreibungsverfahren abgeben können.

Die DGS sieht im vorliegenden Gesetzentwurf nichtsdestotrotz verschiedene Probleme und Unstimmigkeiten.

5.2. Problemaufriss

Der BTTG-E sieht eine Exklusivstellung der in § 5 BTTG-E geregelten Rechtsverordnung vor, die offensichtlich andere Tarifverträge mit ähnlichem Anwendungsbereich verdrängen soll. Von kirchlichen Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) ist im Gesetzentwurf darüber hinaus gar keine Rede. Für Caritas-Unternehmen hätte dies vor allem zwei Konsequenzen:

• Sollte ein Tarifvertrag durch Rechtsverordnung auf alle potentiellen Auftragsvergaben erstreckt werden, müssten sich sämtliche Caritas-Einrichtungen, die sich auf solch einen Auftrag bewerben wollten, verpflichten, die Rechtsverordnung anzuwenden, obwohl sie ihrerseits an kirchliche AVR gebunden sind.
• Darüber hinaus schließt der BTTG-E aus, dass beispielsweise die AVR Caritas Gegenstand einer Rechtsverordnung nach § 5 BTTG-E sein können, weil es sich dabei eben nicht um Tarifverträge im Sinne des TVG handelt.

Eine Caritas-Einrichtung müsste also im Falle einer Auftragserteilung einen Teil der eigenen Mitarbeiter nach den eigenen kirchlichen AVR entlohnen und den Teil der eigenen Mitarbeiter, der im Bereich des öffentlichen Auftrags tätig ist, nach einer Mischform aus eigenen AVR und Rechtsverordnung – je nachdem, ob die AVR oder die Rechtsverordnung günstigere Regelungen für die Beschäftigten vorsieht.

5.3. Lösung

Die hier skizzierte, nicht nachvollziehbare Heraushebung bzw. Besserstellung eines Tarifvertrags durch Rechtsverordnung gegenüber der Gruppe aller anderen kirchlichen und nicht-kirchlichen Tarifwerke und die damit einhergehenden zusätzlichen bürokratischen Belastungen für Unternehmen von Kirche und ihrer Caritas lassen sich durch wenige Ergänzungen des BTTG-E lösen:

5.3.1. Herausnahme der sozialen Dienste aus dem Anwendungsbereich des BTTG-E

Die einfachste Lösung wäre die ausdrückliche Herausnahme der Sozial- und Gesundheitsdienstleistungen aus dem Anwendungsbereich des BTTG, weil sich in den Sozialgesetzbüchern zum Teil schon heute detaillierte Regelungen zur Entlohnung der Beschäftigten finden, siehe zum Beispiel §§ 72, 82c SGB XI.

5.3.2. Beschränkung des Geltungsbereichs des BTTG-E auf Unternehmen, die nicht tarifgebunden sind

Sofern eine solche Herausnahme nicht in Frage kommt, wäre eine für alle AVR- oder tarifgebundenen Unternehmen praktikable Lösung die Ergänzung des BTTG-E, wonach ein öffentlicher Auftraggeber nur solche Unternehmen, die nichttarifgebunden sind, verpflichten muss, die Rechtsverordnung nach § 5 BTTG-E anzuwenden. Für Auftragnehmer, die ihrerseits bereits tarifgebunden sind, sollte das BTTG demgegenüber nicht gelten.

Die DGS fordert daher, § 2 Abs. 2 BTTG-E wie folgt zu fassen:

„Auftragnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die Auftragnehmer und Konzessionsnehmer der Bundesauftraggeber, die nicht an Tarifverträge oder kirchliche Arbeitsvertragsregelungen gebunden sind.“

und in § 9 einen Abs. 2 einzufügen:

„(2) Unternehmen, die an Tarifverträge oder kirchliche Arbeitsvertragsregelungen gebunden sind, weisen die Gebundenheit durch Vorlage des entsprechenden Tarifvertrags bzw. der entsprechenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelung nach.“

Alternativ fordert die DGS, § 3 Abs.  1 BTTG-E wie folgt zu fassen:

„Bundesauftraggeber geben einem Auftragnehmer – sofern dieser nicht an einen Tarifvertrag oder an eine kirchliche Arbeitsvertragsregelung gebunden ist – als Ausführungsbedingung verbindlich vor, dass er den zur Leistungserbringung eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern für die Dauer, in der sie in Ausführung des öffentlichen Auftrags oder der Konzession tätig sind, mindestens die Arbeitsbedingungen gewähren muss, die die jeweils einschlägige Rechtsverordnungnach § 5 festsetzt.“

und am Ende von § 9 einen Satz 2 einzufügen:

„Auftragnehmer, die an Tarifverträge oder kirchliche Arbeitsrechtsregelungen gebunden sind, weisen die Gebundenheit durch Vorlage des entsprechenden Tarifvertrags bzw. der entsprechenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelung nach.“

5.3.3. Gleichstellung kirchlicher Arbeitsvertragsregelungen im BTTG-E

Sollten die sozialen Dienste nicht aus dem Anwendungsbereich des BTTG-E herausgenommen werden, muss nach Ansicht der DGS unbedingt eine Gleichstellung von Tarifverträgen und kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen erfolgen, denn gerade im Bereich der Sozialwirtschaft bieten sich kirchliche Arbeitsrechtsregelungen an, um in eine Rechtsverordnung im Sinne § 5 BTTG-E überführt zu werden.

Die DGS fordert, § 5 BTTG-E durch folgenden Abs. 8 zu ergänzen:

„Die Regelungen in Abs. 1, 3, 4, 5 und 6 gelten entsprechend für kirchliche Arbeitsvertragsregelungen sowie die Dienstgeber- und Mitarbeitervertretungen der Kirchen und kirchlichen Wohlfahrtsverbände.“

Ferner ist § 6 Abs. 1 BTTG-E wie folgt zu ergänzen:

„Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales errichtet eine Clearingstelle, die aus je drei Vertreterinnen beziehungsweise Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer nach § 12 des Tarifvertragsgesetzes sowie aus je einer/m Vertreter/in der Dienstnehmerseite und die Dienstgeberseite paritätisch besetzter Kommissionen, die auf der Grundlage kirchlichen Rechts Arbeitsbedingungen festlegen, besteht.“

5.3.4. Klarstellung der Begrifflichkeiten im BTTG-E

Mindestens aber sollte im weiteren Gesetzgebungsverfahren eine Klarstellung der Begrifflichkeiten im BTTG-E erfolgen, womit die oben genannten Unklarheiten bzw. Unschärfen im Gesetzentwurf hinsichtlich der Rahmenvereinbarungen oder Open-House-Verfahren beseitigt werden.